Tribunal Constitucional abre fissura no RRNH e levanta dúvidas sobre o IFICI

Um juiz árbitro pouco conhecido no universo fiscal e um acórdão recente do Tribunal Constitucional provocaram um abanão, ainda que contido, no debate sobre fiscalidade em Portugal. O foco é o regime de residentes não habituais (RRNH), o benefício que permitia a determinados profissionais vindos do estrangeiro trabalhar no país pagando apenas 20% do IRS. Para o Tribunal Constitucional, a lista de profissões abrangidas não pode ser definida através de uma portaria - e essa leitura abriu uma brecha no próprio RRNH, no regime que lhe sucedeu e, como admitem alguns fiscalistas, noutras normas que assentem em regulamentação administrativa.

Entre 2009 e final de 2023, o RRNH esteve em vigor e atraiu dois grupos principais: reformados no exterior, que podiam mudar-se para Portugal pagando pouco ou nenhum IRS (cá e no país de origem), e trabalhadores qualificados, que passavam a ser tributados a 20% em rendimentos do trabalho, quer por conta de outrem quer por conta própria. A lei remetia para uma portaria a concretização da lista das profissões consideradas de valor acrescentado - isto é, quem se qualificava como “cérebro” e podia beneficiar da taxa especial - e essa lista foi sendo atualizada ao longo do tempo. O problema, segundo o Tribunal Constitucional, é que decisões com este grau de impacto não podem ficar fixadas por um simples ato administrativo.

Como o caso chegou ao CAAD e ao Tribunal Constitucional

Na rede social LinkedIn, Sérgio Vasques, professor na Universidade Católica e antigo secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, comentou com ironia que o tema “deve ter gerado metade do tráfego de WhatsApp do país nos últimos dias”. A surpresa não é difícil de entender: a questão nasceu no CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa), num litígio entre a Autoridade Tributária (AT) e um contribuinte que pretendia aplicar a taxa de 20% como diretor de serviços administrativos e comerciais.

O processo foi decidido por Gustavo Gramaxo Rozeira, um juiz árbitro pouco conhecido no meio fiscal, que considerou inválido o benefício - não por discordância do regime em si, mas por entender que não se pode “atribuir à administração o poder de definir de forma discricionária as atividades que beneficiariam fiscalmente de uma taxa de IRS especial”. Nas alegações, o Ministério Público acompanhou este entendimento, que o Tribunal Constitucional acabaria por acolher.

Quem está de fora vê melhor

Para António Schwalbach, da Spear Legal, “a avaliação faz todo o sentido. A legislação fiscal está sujeita a reserva de lei”, posição com a qual Sérgio Vasques se alinha. Na sua leitura, “A decisão arbitral está bem construída”. O professor sublinha ainda o carácter invulgar do percurso: “Uma pessoa fora da área acabou por pensar o que nós, que não somos da área, nunca pensámos”, numa referência ao facto de, ao longo de mais de 15 anos, a constitucionalidade desta solução nunca ter sido colocada de forma frontal.

Sérgio Vasques aproxima este episódio do caso Halifax, que a nível europeu consolidou a noção de práticas abusivas em IVA, num processo em que Miguel Poiares Maduro foi advogado-geral: “Foi precisa uma pessoa de fora, para pensar fora da caixa”, observa.

O que pode acontecer a seguir nos processos em curso

Passado o espanto inicial, vários fiscalistas defendem que é necessário atuar. Embora o acórdão do Tribunal Constitucional produza efeitos apenas no processo julgado, a argumentação pode contagiar outros litígios que já correm nos tribunais. Para já, a AT não pode invocar este caso como regra automática em situações concretas, mas é previsível que juízes e árbitros com processos pendentes venham a suscitar a inconstitucionalidade, fazendo o tema regressar ao Tribunal Constitucional.

Sérgio Vasques explica que, se houver três casos concretos decididos no mesmo sentido, é declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral - e, nesse cenário, os benefícios fiscais em causa passariam a ser tidos como inválidos.

Efeito transversal?

As implicações, porém, podem não se limitar ao RRNH. O IFICI - Incentivo Fiscal à Investigação Científica e Inovação, que em 2024 veio substituir o RRNH, pode sofrer do mesmo vício. António Schwalbach considera mesmo que, no IFICI, “os efeitos podem ser mais dramáticos”, pois existem requisitos de atribuição do benefício fiscal que não só são definidos por portaria, como também dependem de entidades externas, como a AICEP.

João Magalhães Ramalho, sócio na Antas da Cunha Ecija, vai mais longe. “A decisão ainda é nova e tem de ser melhor analisada mas acho que vários regimes estão, por via da decisão, em perigo, como por exemplo a lista dos paraísos fiscais, o regime dos preços de transferências, os coeficientes aplicáveis no âmbito do regime da tributação pelo regime simplificado da Categoria B do IRS”, enumera. E acrescenta: “Quando Portugal está sob ataque no caso dos Golden Visa, esta pode ser uma enorme machadada na credibilidade do País. É um verdadeiro terramoto fiscal”, considera o fiscalista da Antas da Cunha Ecija.

Para conter os efeitos potenciais desta derrocada, António Schwalbach defende que “o Governo e o Parlamento devem agir rapidamente para sanar este vício e acalmar quem veio para Portugal”, num apelo partilhado por Sérgio Vasques. Sem atribuir ao tema o mesmo grau de contaminação generalizada, Vasques admite que, “no caso do RRNH e no IFICI, pode ser grande turbulência”. E descreve, em termos práticos, o que faria: “Se estivesse no ministério das Finanças, estaria a encher termos de café e estudar como avançar com uma proposta de alteração legislativa que trave isto, e com efeitos retroativos”. Na sua perspetiva, “é a única forma de estancar isto”.